在建设工程领域,挂靠、转包、违法分包现象非常严重,因此在建筑项目中就出现了相应的“实际施工人”的概念。实际施工人与发包人之间并没有签订相应的合同,但却对建筑项目的施工负责,在建筑工程涉及的复杂的法律关系中,如何认定实际施工人的身份是一个的难点。
根据相关的研究和规定,实际施工人是在建筑工程的挂靠、违法分包和非法转包的前提下产生的,所以在对实际施工人的认定中应该先对工程项目是否具有挂靠、违法分包和非法转包等方面进行注意。在对建筑合同进行甄别的时候,如果工程项目中只存在一层的挂靠、分包和转包的关系,那么和实际施工人签订合同的单位或者个人并不是承包商,很有可能是上一层的挂靠、分包和转包人。对于那些存在多层挂靠、分包和转包关系的建筑工程,实际施工人身份的确定不能够仅仅依靠与上一层的挂靠、分包和转包合同,必须从工程项目的根源辨清实际施工人和承包人之间的关系,查明挂靠、分包和转包的法律事实,这样对实际施工人身份的确认有着重要的作用。但是建筑工程项目总的挂靠、分包和转包的合同并不是确定实际施工人身份的必要条件。
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