建设工程挂靠责任风险分析
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我国现行法律规定,承接建设工程必须是具有相关施工资质的公司。但鉴于我国目前的现状,许多实际施工人或不具备相关资质的公司通过个人关系承揽到工程后,再寻找一家有相应资质的建筑公司挂靠而使该建筑行为形式合法。
挂靠行为可能会导致工程质量低劣、存在众多安全隐患、形成半拉子工程、对外拖欠大量材料款、拖欠农民工工资一系列等问题,同时还会产生相应的民事、行政责任。本文根据相关法律法规、司法解释规定,对建设工程挂靠存在的民事、行政责任风险作以下梳理,以供参考。
1、挂靠人与被挂靠企业的民事责任
(1)合同无效。《建筑法》第26条以及《建设工程质量管理条例》第25条和第61条规定,对建筑施工企业超越资质承接工程任务以及借用资质等行为基于禁止。
(2)挂靠人与被挂靠企业对工程质量向发包方(指建设单位)承担连带责任。《建筑法》第66条、《建工司法解释》第25条规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼。
(3)挂靠人因挂靠工程拖欠的材料款、劳动者工资等,被挂靠企业承担连带清偿责任。因建设工程施工合同是以被挂靠企业的名义签订的,合同的主体是被被挂靠企业和建设方,一旦因拖欠材料款、民工工资被诉,被挂靠企业往往难以避开相应的法律责任。
(4)被挂靠企业对施工中发生的工伤事故当然承担责任。根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定,农民工和其他施工人员与被挂靠企业存在事实上的劳动关系,特别是挂靠人为自然人主体时。《工伤保险条例》第2条规定,中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。第10条规定,用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。而第62条规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此,当劳动者发生工伤时,被挂靠人作为用人单位应承担相应责任。
2、被挂靠企业的行政责任
轻者将被没收违法所得、责令停业整顿、降低资质,影响或直接限制对外投标等经营发展活动,重者将直接被吊销资质证书。《建筑法》第66条规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
3、建设工程挂靠面临大量且复杂的民事及行政责任风险
在客观上无法避免挂靠的市场现状下,被挂靠企业如何控制挂靠项目风险则是成为更现实的课题。对此,被挂靠企业可从以下方面展开防范,以降低风险,实现相应的合同目的。
(1)加强对被挂靠人资金、施工管理,要求挂靠单位提供足额履约担保。
(2)加强施工合同管理,从工期、质量、造价、材料、分包等各方面介入,从工程质量、工期以及对外发生的经济活动履约情况等进行跟踪、检查,确保挂靠人能按期、按质完成工程。
(3)加强项目用章管理。由于实践中常把加盖项目印章的合同认定为表见代理,被挂靠企业由此被要求承担连带责任,在此情形下,被挂靠企业很难提出有效抗辩。为避免风险,被挂靠企业可在对外明示项目印章仅限于工程技术来往。
(4)实践中,挂靠人多与建设单位商定项目后再去寻找挂靠单位,一般是建设单位制定或明确同意挂靠施工。此种情形下,被挂靠企业应保留建设单位同意挂靠的证据,如三方协议或录音录像等。一旦发生纠纷,因挂靠施工是得到建设单位的认可,建设单位对实际施工的挂靠人是明知的,建设单位应承担相应的责任。

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